民法总则确立了习惯的补充性法源地位，即处理民事纠纷时若无法律规定，则法官可以适用习惯作为裁判的依据。此项立法规定完善了民法法源体系，对于民商事案件审判的法律适用意义重大。实践中，如何将民法总则的原则性规定与现行各单行民事法律中的“习惯”规定有机衔接，确定习惯及习惯法的司法认定规则，均为民法总则适用中亟待解决的重要问题。

一、民法总则第十条中的“习惯”属于习惯法

关于习惯的性质，向有事实说与规范说两种观点之争。认为习惯是事实者，一般以分析实证主义法学理论为论证基础，将习惯视作一种具有规范意义的社会事实，从而与已被国家公权力认可的习惯法相区分。而认为习惯是规范者，则主要从自然法学说及其各种衍生理论出发，强调习惯本身具有法的实效性。从解释论的角度，事实说更具合理性，故在理解和适用法律规定中的“习惯”时，应区分和识别其究为事实上的习惯还是规范性的习惯法。

民法总则第十条中的“习惯”应属已经过司法机关确认具有规范属性的习惯法。一方面，从文义解释的角度，该条款中“可以适用习惯”的表述，采用了“适用”的用语，其连接词一般应为规范，故该“习惯”应解释为习惯法。而后半段中的“但不得违背公序良俗”，则可以视为是对“习惯（法）”进行的限制性解释，即习惯（法）是不违背公序良俗的习惯事实。另一方面，从比较法解释的角度，民法总则第十条的规范结构模式与我国台湾地区“民法”第1、2条关于习惯法源的体例设计相近，可以相互参考解释。综上所述，第十条在具体适用时可以解读为：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯法，但是拟认定并适用的习惯事实不得违背公序良俗”。

二、民法总则与各单行民事法律中“习惯”规定的衔接

民法总则第十条解决的是习惯法的法源地位及其适用限制问题，而如何在民法体系中具体适用还需要结合现行各单行法中的习惯规定。对此，需要明晰并处理好如下三个方面。

首先，在具体案件裁判中，应当甄别单行民事法律中规定的习惯的性质。民法总则施行前，诸多单行民法中已散见有关民事习惯的规则，如合同法、物权法、票据法等均存在习惯的“准用式规范”。在个案裁判中，法官在根据证据认定习惯事实客观存在的基础上，还应依照民法总则第十条的规定运用公序良俗原则审查该习惯的价值性要素，判断其是否符合习惯法的各项要件，进而决定能否予以个案适用。

其次，在空间适用范围上，应当区分普适性习惯和地方性习惯。在一国内部，习惯法同样具有地域性，其空间效力仅及于特定习惯生发之地。因此，在适用民商事习惯作为裁判依据时，应结合通行于当地的善良风俗进行判定，避免简单地以一般社会道德标准作为效力认定依据。

最后，在事实习惯的效力审查上，应当区别民事习惯和商事习惯。与民事活动不同，商事交易更为注重契约自由和形式正义，故民法中旨在维护实质正义的某些原则和制度并不能当然适用于商事领域。例如，基于商业活动的高度自治、风险自担等特性，显失公平规则即不应轻易在商事纠纷案件裁判中援用。因此，在习惯的司法适用过程中，公序良俗原则的效力审查作用应集中于民事习惯，对于商事习惯则应审慎判断和适用。

三、民商事习惯司法适用的程序规则

在习惯的司法适用中，应当区分习惯和习惯法在认定程序上的不同。在先前案件中，如果某个特定的习惯经过法官以公序良俗标准检验后予以适用，则该习惯即实质上具备了规范效力属性，可以作为裁判依据直接适用于同类型的其他案件。因此，对于习惯法而言，在理想情形下应由法官主动检索适用,但是，由于我国并非判例法国家且习惯的地域性特征极为明显，故法官主动援用的难度较大，需要由主张适用习惯法的当事人负担一定的证明义务。为更好地推动习惯法源的司法适用，应当进一步完善我国的案例指导制度，建立习惯法案例库和相应的识别适用机制。

对于尚未经由司法程序进行效力评价的习惯事实而言，其具体适用于个案裁判时则涉及事实的认定和规则的发现两个程序。在事实认定上，应由主张习惯存在的一方当事人负担证明责任，对习惯的客观性、重复适用性、共认性以及可接受性等要件事实加以证明。在规则发现程序上，则需要公序良俗原则的介入，由法官在已认定的习惯事实基础上评估该习惯的内容以及具体适用后的效果，即是否违背公序良俗的价值要求。如果案涉习惯不悖于公序良俗和法律强制性规定，则法官可以将其确认为习惯法并作为本案及后续同类案件裁判的依据。

此外，在习惯和习惯法的发现与适用程序上，还应注重发挥法官依职权调查机制的作用。习惯事实的证明较为困难，将全部举证证明责任交由当事人负担，在裁判结果上难谓公正。尤其对于那些地域性或专业性较强地方风俗习惯、行业交易习惯，当事人的举证成本和难度更大，更需合理配置案件事实的证明责任。由于现行法对于法院依职权调查取证的范围采取了完全列举模式，故可以从解释论的角度，将关于习惯事实存在及其内容的证据作为“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据”，以当事人申请调查取证的方式解决习惯事实的查证认定问题。

（作者单位：西南政法大学）